淺論仲裁援引司法解釋的問題——關乎仲裁公信力的思考

文章中心

 

羅欣 四川煒燁律師事務所

 

一、                      問題的提出

商事仲裁作為多元化爭議解決機制下的一種被立法賦予強制執行效力的非訴訟糾紛處理方式,由于其具備“獨立、公正、專業、高效”的特性,可以幫助當事人最大程度的節約爭議解決成本(無論是時間或者金錢上的)、保護商業秘密與維護商業信譽,如今受到了越來越多的關注,并被選擇為商事爭端的首要處理方式1。但正因商事仲裁的獨立性,其司法外的本質和私力救濟屬性,在我國2立法體系之下,于民商事仲裁中是否適用上被通常認為亦屬法律淵源的司法解釋3,尚存不同看法。就客觀情況而言,我國仲裁法自1994年頒布并1995年9月1日起實施4,至今雖已有20余年,然而前期無論是在傳統的法學教育、理論研究或實踐當中,對之問題的深入研究和相應規則相對較為缺乏與脫節。

民商事仲裁雖“私”而論“公”,仲裁公信力是使社會對仲裁產生信任力量和基石,是仲裁的靈魂或生命線。”5而仲裁公信力的核心在于正確的適用法律,公平、公正、合理的解決仲裁爭議,所有為仲裁公信力提升而談及的對仲裁體制的建設與改革均是圍繞此核心服務的,仲裁裁決如何適法用法必然影響其公信力。筆者基于曾經參與過的商事仲裁案件的一些實踐經歷與感悟,擬從民商事仲裁與司法解釋的基本屬性切入,商事仲裁中適用司法解釋的問題淺析一二,以期獲得更廣泛的研討,形成統一的認識與規則。

二、                      商事仲裁概述

漢語文義上的仲裁”一詞,從字面上來看“仲”為“地位居中的”,“裁”為衡量;判斷”6,應指當事方發生爭執不決時,由第三者居中作出裁決。根據我國現行法律的規定,法律概念上包括民商事、勞動人事、農村土地承包經營三種不同領域的仲裁,一般而言狹義的仲裁或者說通常意義上的仲裁,僅指民商事仲裁。依據《仲裁法》相關規定7,可以勾勒出民商事仲裁的基本含義,即是指平等主體的公民、法人和其他組織根據他們之間訂立的仲裁協議,自愿將其之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛涉及人身關系或者依法須另行處理的除外)提交由民間仲裁機構的仲裁員組成仲裁庭進行裁決,并接受該裁決約束的一種爭議解決制度和方式。

仲裁可能是人類歷史上最古老的一種和平友好的爭端解決方式,但對仲裁的性質卻是長期以來一直爭論不休的問題,自19世紀以來,理論和實務界對仲裁的法律性質有過持續的討論,歸納起來,具有世界影響性的關于仲裁性質的認識理論主要包括:司法權論、契約論、混合論(折中論)和自治論。8

1、司法權論

司法權論強調國家對于仲裁所具有的控制權和調整功能。該理論主要由法國的Lainé提出,代表人物還有Mann、KleinPillet等。此理論的觀點為,仲裁的非官方性、自愿性仍受制于國家權力的拘束,是國家向仲裁庭(員)授權以及讓渡了對爭議進行裁決的司法權力。仲裁裁決的強制力、權威性其來源于國家權力的賦予,此與法院司法裁判完全相同。仲裁裁決實際上是國家司法權力的一種表現,仲裁的實質是司法權的一部分。

2、       契約論

    契約論認為,仲裁是一種契約,具有契約的屬性和特征,仲裁的本質是根據當事人的意志設立的,法律只是對當事人協議的補充,對仲裁程序的規范。該理論的代表人物有Merlin、Foelix等。此理論主張,無仲裁協議則無仲裁,仲裁唯一的來源是爭議當事人的授權,即其之間存在仲裁的契約,包括基于當事人與仲裁庭(員)之間達成組庭協議存在契約約束,仲裁庭(員)是按照當事人在協議中的意愿去裁定爭議的,由此仲裁裁決也被注入契約性,如同所有協議一樣,裁決必然具有法定效力,而且具有終審判決的權威與效力。

3、       混合論

    混合論整合了上述司法權論和契約論的觀點,認為仲裁契約和司法因素是相互關聯和不可分割的。該理論由Sauser-Hall于20世紀中葉提出。該理論主張,仲裁一方面的確源自于私人契約性的仲裁協議,而另一方面仲裁也不能當然的超脫于所有的法律,譬如程序法上的排除法院司法管轄與可執行性等,更不可能在實體處理上逾越任何一種法律規定,否則將導致仲裁裁決的失效或不可執行。仲裁肇始自當事人之間的協議,又從司法制度中獲得與法院裁判相當的效力,其既有契約的屬性,也有司法權的屬性。混合論是現今有關仲裁性質的主流觀點。

4、       自治論

自治論是由Rubellin Devichi女士于1965年提出的。其認為,仲裁的性質不是司法的或契約的,也不是二者的混合,乃是一種獨立的,超國家的自治體系。仲裁是為順從當事人處理民商事關系的基本需求(靈活、高效、快捷、公正、有效執行等),仲裁協議與仲裁裁決之所以具有強制性是由此而來的。

對于仲裁的性質,除以上理論觀點外,我國學者還有提出準司法權論、民間性論、廣義混合論、專業服務性論、區分定性論,但多有舊瓶新裝之嫌,一般都表述方式與側重點不同而已。

三、                      司法解釋概述

抽象的法律需要具化的闡述方宜于其恰當的實施,適用法律的過程亦即必然包含對之予以解釋。按照學界普遍的觀點,依據解釋主體的不同類別與屬性,可分為學理解釋和法定解釋,一般而言法律解釋通常更多的是指法定解釋,即有權國家機關作出的具有法律上拘束力的解釋9。目前,我國的法律解釋體系主要是依據全國人大制定并頒布實施的1982《憲法》、《立法法》(2015年修正),以及1981年6月10日全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱《決議》)為基礎構立的,將法律的解釋權從立法、司法、行政等三個層面賦劃。

《決議》第二條規定:“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。”直接賦予了最高人民法院、最高人民檢察院在各自審判、檢察工作中具體應用法律的解釋權。由于法、檢兩院在國家機關的分類中屬行使審判權、檢察權的司法機關,故上述最高司法機關對法律的解釋被稱為司法解釋。由此,可以順勢概括司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院作出的在審判、檢察工作中具體應用法律問題的解釋10。其中,最高人民法院頒布實施的司法解釋,與法律共同作為法院的裁判依據11,并應當在司法文書中援引12。

四、                      商事仲裁中適用司法解釋之分析

首先,需要說明的二點是,第一,由于涉外仲裁特殊的程序制度安排,當事人意思自治對涉外仲裁的影響程度較高,具有“非國家(本地)化”特性,各種涉外因素都可能導致引向不同法域及/或國際(地區)條約法律適用,一旦所適用的準據法非我國域內法律,那么不適用司法解釋也就理所當然。本文篇幅所限對此進行深入,本文題論范圍只針對國內仲裁,不涵括涉外仲裁;第二,民商事仲裁解決的是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”,當然亦不涉及檢察工作、法院審判具體安排,以及刑事審判等類的司法解釋,本文題論的司法解釋范圍主要限于最高人民法院制定并頒布實施的涉及具體應用民商事法律(實體法)的解釋。

下面通過民間借貸糾紛仲裁案中當事人主張與仲裁庭的認定,引出仲裁實務中對適用司法解釋的各種認識,并以之展開論述。

申請人黃某向被申請人某軟件公司借2000萬元,《借款合同》約定借款月利率5%,申請人黃某請求仲裁庭按合同約定利率裁決還本付息。被申請人某軟件公司認為按照最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸案件規定》)的規定,月利率不能超過2%,對超過部分請求仲裁庭駁回;申請人黃某認為受案仲裁委員會的仲裁規則》并規定適用司法解釋,根據《仲裁法》第七條:“仲裁應當根據事實,符合法律規定,公平合理地解決糾紛。的規定,仲裁程序只適用法律,而不適用法院審理案件運用的司法解釋,法律對民間借貸的利率水平沒有限定性的禁止規定。最終,仲裁庭意見參照適用最高人民法院《民間借貸案件規定》,支持被申請人方的抗辯主張,但原何參照語焉不詳。

不難看出上述案例之中各方的觀點反映出民商事仲裁中針對司法解釋的三種不同適用原則,即適用、不適用和參照適用。各方的主張當中看似申請人黃某的理據最為充分,有著明確的法律規范作支撐。法律及仲裁規則13沒有規定仲裁應當適用司法解釋,對司法解釋的立法將其應用范圍囿于法院審判工作。仲裁是有別于訴訟的爭議解決機制,當事人選擇仲裁的意圖必然包含對訴訟因素的排除和擺脫,否則仲裁將與訴訟無異,導致二者同質化,也侵犯了當事人的意思自治。

然而,即使民商事仲裁的基本屬性自愿的、民間性的,必須受到國家法律的約束。特別是在對仲裁實體問題的處理上,需要維護與保證國家法律適用的內在統一,具有同等法律效力的仲裁裁決與法院裁判文書應當在法律規則的認識和運用上保持一致,保障法律的行為指引與后果預測有效實現,使得社會法治秩序順暢運行。仲裁排除的程序上訴諸司法審理,但絕不包括擺脫實體法律的規制。

司法解釋在法律解釋體系中確為我國特有之法律概念與制度,對法律規定不夠具體而使理解和執行有困難或分歧的問題進行解釋,將比較概括、原則和抽象的內容具體化。14在司法解釋同被解釋的那個具體法律條文不沖突,符合其目的、原則和原意的情況下,其就具有法律效力,而且同被解釋的具體法律條文具有同樣的效力。”15依據《立法法》第一百零四條第二款、各級人民代表大會常務委員會監督法第三十一、三十二、三十三條16,司法解釋的合法性是完全置于國家最高權力(立法)機關監督之下的。

由于在我國的法律工作實務之中,司法解釋對法律的適用有著極強的補遺效用,如前所述絕大多數關于我國法律淵源的認識均將司法解釋包含在其中,事實上它是我國的法源,是我國成文法體系的有機組成部分。仲裁應當“符合法律的規定”顯然是指符合廣義的法律規則,不僅局限于全國人大及其常委會制定的法律,還包括國務院制定的行政法規最高人民法院制定的司法解釋等。因此,民商事仲裁中當然適用司法解釋。

至于商事仲裁不當然適用司法解釋,但可參照適用司法解釋應是當下多數仲裁機構及仲裁員的主流觀點,無非是出于仲裁與訴訟,要體現仲裁的獨立性,不愿淪為法院外的“法院”,喪失仲裁的特質,但又必須顧及仲裁適用法律的實際需求17,以及法院對仲裁司法監督(撤銷仲裁裁決/不予執行仲裁裁決)羈絆而進行的妥協,是以司法解釋用作仲裁“公平合理地解決糾紛”的對標。可是,“參照”的意涵系“參考并仿照”18,參考司法解釋的結果,應只對司法解釋簡單的全文,而應當照其在法理闡明仲裁的認定,否則所謂的“參照”,其實質與“按照”毫無區別。同時,還需注意的是,選擇“參照”某一司法解釋本身的公平合理性所在,即“不當然適用”,而又用之理由何在、依據何在?法院司法審判的公信力自有國家權力“加持”的情況下,尚要求加強對裁判的論理,法諺有云“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”,仲裁庭如若采取模糊處理甚至不闡述理由19便逕直裁決,將會損害到仲裁的公信力。可是仲裁庭而言,又將面臨裁決論理繁復等問題。

不可否認,法院司法解釋在條文內容上常以“人民法院應予支持”“人民法院應當……”“人民法院經審理……”等進行表述,民商事仲裁中如此直接適用司法解釋的具體條款恐亦不妥。不過完全可以通過將適用司法解釋的法律適用原則明確引入仲裁機構的仲裁規則當中,對實體爭議強制適用司法解釋所確定的法律規則,表述上可使用“參照”一詞,但其內涵應為強制性的,而非自由裁量的。甚至還可包括具有天然共通性的證據規則等程序性司法解釋納入適用20。

五、                      結論

綜上所述,基于我國法律體系的特質與民商事仲裁的現狀,筆者認為原則上國內民商事仲裁應該當然適用最高人民法院在具體應用民商事法律(實體法)方面的司法解釋,除非有充分的理由確信此種適用嚴重損害仲裁權影響公平合理地處理仲裁爭議。將司法解釋納入仲裁適用法律的范疇,將有利于國家法治的統一,客觀上也有助于提高仲裁效率,避免當事人對仲裁結果橫向類比法院訴訟可能有所不同時,引發對仲裁的質疑,降低仲裁的公信力。因此,筆者完全支持在民商事仲裁援引上述類型的司法解釋作為裁決依據。

 

筆者學力有限,且參與仲裁經驗不足,以上觀點恐失準確或存錯誤之處,還望閱文者見諒,并不吝指正。

 


[1]  2016年,全國251家仲裁委員會共受理案件208545件,比2015年增加71621件,增長率為52%; 案件標的總額4695億元,比2015年增加583億元,增長率為14%。其中:受理案件數增加的有161家仲裁委員會,占總數的64%;案件標的額增加的有140家仲裁委員會,占總數的56%。自1995年仲裁法實施以來,全國仲裁工作連續20多年保持受理案件數和標的額增長,年均增長率超過30%,累計受理民商事糾紛120多萬件,標的額22600多億元,司法監督糾錯率始終不到1%。2016年,受理案件數和標的額再創歷史新高。【以上數據來源自:http://fzb.wuxi.gov.cn/doc/2017/06/28/1373728.shtml

[2]  凡例:僅為本文目的而限指中華人民共和國大陸地區,不包含中華人民共和國香港、澳門特別行政區和臺灣地區。

[3]  參見周永坤:《法理學—全球視野(第四版),第62頁,法律出版社;王利明、楊立新、王軼、程嘯:《民法學(第四版)》,第16頁,法律出版社。

[4]  2009年、2017年全國人大常委會決定對《仲裁法》進行了部分條文的修改,但未做大調整。

[5]  參見對外經濟貿易大學法學院院長石靜霞在中國仲裁法學研究會和對外經濟貿易大學法學院聯合舉辦的“如何提高中國仲裁公信力”座談會上的講話?!?/span>http://news.163.com/17/0425/14/CISIBNPL00018AOQ.html

[6]  參見《現代漢語詞典》(2002增補本),第1633頁、第115,商務商書館。

[7]  參見《仲裁法》第二條、第三條、第四條、第五條、第六條、第十三條、第三十一條、第三十二條、第三十九條、第五十七條。

[8]  本文對仲裁性質的總結歸納參考樊堃《仲裁在中國:法律與文化分析》,第1-2頁,法律出版社;江偉、肖建國主編:新編21世紀法學系列教材《仲裁法第三版,14-18頁,中國人民大學出版社;張志《仲裁立法的自由化、國際化和本土化——以貿法會仲裁示范法為比較》,第5-8頁,中國社會科學出版社;張圣翠《中國仲裁法制改革研究》,第16-22頁,北京大學出版社。

[9]  根據《立法法》第二章第四節的規定,狹義的法律解釋僅指全國人大常委會對全國人大及常委會所制定的法律,在需要進一步明確法律規定具體含義,或者法律制定后出現新的情況,需要明確適用法律依據時,對之進行解釋。

[10]  參見全國人大常委會法工委副主任信春鷹2013年4月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上所作關于司法解釋集中清理工作情況的報告

[11]  參見最高人民法院《關于司法解釋工作的規定》(法發〔2007〕12號)第五條:“最高人民法院發布的司法解釋,具有法律效力。”實務中司法解釋的法律效力層級實際上是視同立法機關制定的法律相當,甚至在實踐運用中還存在某種程度的超越。綜觀司法解釋的立法規范,就司法解釋的法律效力問題本身尚存模糊不清之處,仍應有待立法機關在立法中予以明確,不應由被授權的司法機關自己來闡述。

[12]  參見最高人民法院《關于司法解釋工作的規定》(法發〔2007〕12號)第二十七條第一款“司法解釋施行后,人民法院作為裁判依據的,應當在司法文書中援引。”

[13]  參見腳注19,有部分仲裁機關的仲裁規則中規定認定證據時“參照司法解釋”。但尚未檢索到有仲裁規則在實體問題處理上明確規定參考司法解釋。例如《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則(2015版)》第四十九條規定判決的作出,應當根據事實和合同約定,依照法律規定,參考國際慣例,公平合理、獨立公正地作出;當事人對于案件實體適用法有約定的,從其約定。當事人沒有約定或其約定與法律強制性規定相抵觸的,由仲裁庭決定案件實體的法律適用。

[14]  參見王建東、陳林林主編:《法理學(21世紀實用法學系列教材),Kindle位置 5401-5402,浙江大學出版社,Kindle版本。

[15]  參見王成:最高法院司法解釋效力研究法律適用上的意義》,《中外法學》(京)2016年第20161期,第263-279頁

[16]  司法解釋自公布之日起30日內報全國人大常委會備案,且全國人大常委會有權審查司法解釋。

[17]  全國人大及其常委會制定的法律往往在立法理念上還保持著“宜粗不宜細”的原則,實踐中常會因此發生理解爭議或者“無法可依”等情形。

[18]  參見《現代漢語詞典》(2002增補本),第119頁,商務商書館。

[19]  即便有當事人不愿在裁決書中寫明仲裁的裁決理由,也不代表仲裁庭可以完全忽視對裁決理由的內在要求和在裁決書之外向當事人闡明。

[20]  上海仲裁委員會仲裁規則(2018)》《北京仲裁委員會仲裁規則(2015)》《廣州仲裁委員會仲裁規則(2017)中均有仲裁庭在認定證據時“參照司法解釋”的規定。有意思的是在《<上海仲裁委員會仲裁規則>修訂說明》中有這樣一段表述“基于現行法律規定與司法解釋,對當事人的相關程序權利與義務進一步明確,對不及時行使權利的后果加以明示。http://www.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=68&id=245&menu=gg-68-

天使网赚论坛