政府采購熱點問題淺析

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向崢榮 律師

 一、“重大違法記錄”的把握

《政府采購法》第二十二條第一款第(五)項規定,“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:……(五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄”,《采購法實施條例》第十九條有專門對此作了解釋性規定。對此,筆者分析如下:

1.對“重大違法記錄”的理解。根據《采購法實施條例》第十九條第一款的規定,“重大違法記錄”包括兩個方面內容:一是刑事處罰,這個比較明確,即被法院判決承擔刑事責任的;二是責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。為什么將此類行政處罰作為重大違法記錄,其實是在立法中,借鑒了《行政處罰法》第四十二條第一款關于聽證范圍的規定,即“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”,也就是說,當事人有要求舉行聽證權利的行政處罰,即是這里的規定重大違法記錄。這種立法思路,也就對在實踐中如何判斷一個非以上列舉的處罰行為是否屬于“重大違法記錄”提供了參考依據。

【某個行政處罰是否屬于“重大違法記錄”,是根據處罰供應商的行政機關所在地或所在部門的規定來認定的,而不是按供應商參加投標的地域或部門的規定來認定】

2.“禁止供應商參加政府采購”的排除。根據《采購法實施條例》第十九條第二款規定,供應商在參加政府采購活動前3年內因違法經營被禁止在一定期限內參加政府采購活動,期限屆滿的,可以參加政府采購活動。也就是說,供應商在參加政府采購活動中,因違法經營被政府采購監管部門禁止1-3年內參加政府采購活動的,不納入“重大違法記錄”范圍,禁止期限屆滿后,就不再受限制。

  二、評審委員會的組成

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)第四十七條“評標委員會由采購人代表和評審專家組成,成員人數應當為5人以上單數,其中評審專家不得少于成員總數的三分之二”的規定,評標委員會由采購人代表和評審專家組成。對該規定,實踐中存在兩種不同理解:第一種認為評標委員會必須包括采購人代表和評審專家兩類,其中評審專家不得少于成員總數的三分之二;第二種認為評標委員會可以全部由評審專家組成。

對此,筆者認為第一種觀點理解更為恰當。首先,從語義分析看,此處使用連接詞為“和”,“和”字前后內容為并列關系,即可以理解為“評標委員會由采購人代表跟評審專家組成”,兩個部分缺一不可;其次,根據《立法技術規范(試行)》關于法律規范用語中“ ‘和’連接的并列句子成分,其前后成分無主次之分,互換位置后在語法意義上不會發生意思變化”的規定,“和”前后也是并列關系,前后內容不具有側重;最后,與其他法律條文中相似用法進行比較,如《行政訴訟法》第六十八條關于合議庭組成規定為“人民法院審理行政案件,由審判員組成合議庭,或者由審判員、陪審員組成合議庭”,從該規定看,合議庭單獨由審判員組成的規定是單獨寫明的,而不能從“由審判員、陪審員組成合議庭”中推出可以僅由審判員組成合議庭。

    同理,《政府采購法》第三十八條、第四十條關于競爭性談判小組、詢價小組組成的規定,和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)第十四條關于競爭性磋商小組組成的規定,也應當作以上理解。

 三、“非法手段取得證明材料”的認定

 根據《政府采購質疑和投訴辦法》第二十九條第(四)項和第三十七條第二款第(三)項的規定,投訴人在投訴過程中系“以非法手段取得證明材料”的,投訴事項將會被駁回,同時投訴人也會承擔相應法律責任。那么,相關材料是否系非法手段取得的證明材料,該如何判斷呢? 筆者認為,有兩個途徑:

1.參照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中關于非法證據的規定進行判斷。

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條中第(二)、(三)項規定,“下列證據材料不能作為定案依據:……(二)以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料;(三)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料;……”,如果證明材料系通過偷拍、偷錄、欺詐、脅迫等手段獲得,那么屬于非法取得的證明材料。

2.對是否屬于“證據來源的合法性存在明顯疑問,投訴人無法證明其取得方式合法的,視為以非法手段取得證明材料”的情形進行判斷。具體包括三個層面:

 第一,判斷相關材料是否屬于證明材料,即相關材料是否作為證明投訴事項成立的依據之一。比如,投訴人的投訴事項為“采購文件存在傾向性”,那么在投訴材料中有一份與投訴事項無關的涉密文件,此時即使該涉密文件為投訴人非法取得,但由于其不屬于證明材料,亦不構成投訴處理中的“非法材料”。

 第二,投訴人是否屬于對該證明材料的合法知情人范圍。也即是說,相關法律法規規定或者采購文件中是否允許投訴人知曉證明材料的相關內容。比如,根據《采購法實施條例》第四十條第一款“政府采購評審專家應當遵守評審工作紀律,不得泄露評審文件、評審情況和評審中獲悉的商業秘密”,和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)第六十六條第一款“采購人、采購代理機構應當采取必要措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行”的規定,招標采購單位應當采取必要措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。這里的“遵守評審工作紀律”和“保證評標在嚴格保密的情況下進行”,不僅是針對政府采購評審專家和招標采購單位的要求,也是為所有政府采購評審活動參與人所確立的義務。投訴人作為投標供應商,未參與評審過程,則其不應當知悉采購項目的評審情況,對投訴人而言,作為反映評審情況的現場錄音等應當屬于“嚴格保密”、“不得泄漏”的范圍,投訴人不應當知情。此時,如果投訴人在投訴中提交了反映項目評審現場情況的錄音資料,則因其不屬于合法知情人范圍,相關材料可能被認定為非法取得證明材料。

 第三,投訴人是否能對證明材料來源的合法性進行說明。投訴人如何獲取其依法不應當知悉的證明材料以及獲取渠道是否合法正當,無疑投訴人最為清楚,因此,投訴人對其涉嫌以非法手段獲取證明材料的行為,既有合理說明和提供相應證據的能力,更有合理說明和提供相應證據的義務。如果投訴人無法證明來源的合法性,則應認定為以非法手段取得的證明材料。

 

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